רח' הנטקה 5 ת.ד. 3611 חיפה, 31036 טל: 04-8257919 פקס: 04-8253663  נייד: 050-5677791

עקוב אחרינו דרך הקישורים הבאים:

על חשיבותה של ''הערת האזהרה''

אודות הערת אזהרה לגבי עיסקה במקרקעין...
מאת עו"ד אילן גולדנברג
--------------------------------------------------------------------------------
לאחרונה נקבעה הלכה חדשה שעניינה המשקל שיש לייחס לרישומה של הערת אזהרה לגבי עיסקה במקרקעין. בית המשפט העליון התייחס לנושא בפסק דינו בפרשת ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ פ"ד נז (2) 385 (להלן – "הלכת גנז") פסק הדין התייחס למקרה בו אותו נכס נמכר לשני רוכשים בהפרש של 15 שנים. נשיא בית המשפט העליון, הפרופ' אהרן ברק התייחס למקרה כ"תאונה משפטית" וקבע כי -

"עקרון תום הלב מחייב את בעל העסקה הראשונה להתחשב באינטרס הלגיטימי של בעל העסקה השניה. השניים אינם זרים זה לזה. העסקה הנוגדת הפגישה ביניהם. דין העסקאות הנוגדות יצר לאחד זכות כלפי השני. עם הזכות באה הדרישה להפעילה בתום לב. כך הדבר, מקום שהמקרקעין בידי המוכר ובעל העסקה הראשונה מבקש לאכוף את התחייבותו של המוכר כלפיו והדבר נמנע ממנו בשל הפרת עקרון תום הלב כלפי בעל העסקה השניה; כך הדבר מקום שהמקרקעין בידי בעל העסקה השניה, ובעל העסקה הראשונה מבקש לקבלם מידי בעל העסקה השניה. בשני מצבים אלה תמנע האכיפה בשל הפרת עקרון תום הלב באי רישום הערת אזהרה על ידי בעל העסקה הראשונה."

על בעל העסקה הראשונה חלה חובה מכח עקרון תום הלב לרשום הערת אזהרה במירשם על זכותו מכח העסקה הראשונה. באמצעות רישום כאמור, הוא מגן לא רק על האינטרס שלו עצמו אלא גם על עניינו של האחר, העשוי לעשות עסקה בנכס בשלב מאוחר יותר, ועלול להיפגע מקום שהמרשם אינו משקף את מצבו האמיתי של הנכס. בהימנעו מלרשום הערת אזהרה מקום שרישום כזה אפשרי, מניח בעל העסקה הראשונה בסיס ל"תאונה משפטית" המתרחשת בקיומן של עסקאות הנוגדות. כאשר בעל העסקה הראשונה לא עשה את מה שניתן היה לעשות כדי למנוע את הפגיעה בבעל העסקה הנוגדת המאוחרת, הוא נהג בחוסר תום לב.
במילים אחרות, "עקרון העל" של "תום הלב" הופר על ידי הקונה בגין אי רישום הערת האזהרה על ידו במשך כ – 15 שנים בלא הצדק סביר. בהתאם להלכה הפסוקה והמחייבת בעניין גנז על בית המשפט הנכבד לשלול מהקונה את אכיפת החוזה שכרתה לפני 15 שנים ולהורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה על ידה שלא כדין.
בהלכת גנז הוסיף כב' השופט ש. לוין את דוקטרינת ה"השתק" כחלה על הקונה הראשון וככזו שחוסמת ומשתיקה אותו מלדרוש את אכיפת זכותו -

”כאשר עקב התנהגותו, מושתק פלוני מלטעון לקיום זכותו כלפי אלמוני; השתק כזה מחייב מצג של פלוני כלפי אלמוני במעשה או במחדל שבעטיו שינה אלמוני את מצבו לרעה; מצג כזה יכול להיווצר כאשר מוטלת חובה על פלוני כלפי אלמוני לנהוג או שלא לנהוג בדרך מסויימת והוא הפר חובה זו... אני סבור שלפי המקובל בישראל - נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות, בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי. לדברים אלה יש להוסיף גם שבמקרים אלה אי רישום הערת אזהרה במשך שנים רבות, כמו במקרה שלפנינו, יש בה משום הפרת חובה אובליגטורית כלפי “השני" המשתיקה את בעל העיסקה הראשונה מלטעון לקיומה של זכות מכח סעיף ‎9 לחוק המקרקעין; ניסוח אחר הוא לומר - שמדובר בהפרת חובת "תום הלב האובייקטיבי", שאין לה ולא כלום עם תום הלב הנדרש מ”השני" בסעיף האמור."

כב' השופטת שטרסברג כהן הוסיפה בהלכת גנז כי -
"גנז, בעל העסקה הראשונה, נמנע מלרשום הערת אזהרה במשך שבע עשרה שנים. הוא לא הראה מניעה לרישום הערת אזהרה ואף לא הבהיר מדוע לא רשם הערת אזהרה באופן שניתן יהיה לומר כי אי הרישום לא פגע בתום ליבו... אני בדעה כי אי רישום הערת אזהרה על-ידי גנז מהווה חוסר תום לב וכי בשל חוסר תום לב זה אין להעדיפו על פני אפק."

המסקנה המתבקשת היא שעל הקונה הראשון לדאוג לרישום, בהקדם האפשרי, של הערת אזהרה בטאבו לגבי העיסקה ובכך למנוע פגיעה בזכויותיו הקנייניות והיגרמות "תאונה משפטית" שבה ירכוש גורם נוסף את אותו נכס נדל"ן.

 
 
 
 
 
 
 

התקשר ל: 04-8257919